По договору возмездного оказания услуг сторонами договора могут выступать любые лица, как физические, так и юридические. Однако для определённых видов деятельности предусмотрен специальный разрешительный (лицензионный) порядок их осуществления.

Согласно подпункту 47 пункта 1 статьи 17 Федерального закона № 128-ФЗ от 08 августа 2001 года (ред. от 31.12.2005 г.) “О лицензировании отдельных видов деятельности”, осуществление фармацевтической деятельности подлежит лицензированию. Согласно ст. 2 указанного закона, соискателем лицензии (лицензиатом) является юридическое лицо или индивидуальный предприниматель. Согласно статье 11 Налогового Кодекса РФ, индивидуальными предпринимателями являются “физические лица, зарегистрированные в установленном законом порядке, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица”, и приравненные в правах, согласно статье 23 Гражданского Кодекса РФ, к юридическим лицам, являющимся коммерческими организациями.

Получение лицензии для соискателя лицензии (лицензиата), согласно п. 4 Постановления Правительства РФ от 01 июля 2002 года № 489 (ред. от 04.02.2003 г., с изм. от 04.02.2003 г.) “Об утверждении положения о лицензировании фармацевтической деятельности”, сопряжено с соответствующими требованиями и условиями. В том числе, одним из основных требований является наличие у соискателя лицензии (лицензиата) принадлежащих ему на праве собственности или на ином законном основании помещений, соответствующих санитарным правилам, а также оснащенных оборудованием, техническими средствами и приборами, необходимыми для осуществления лицензируемой деятельности.

Получение лицензии, а соответственно и осуществление лицензируемой деятельности, физическими лицами, не зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, законодательством о лицензировании не предусмотрено.

Таким образом, осуществление фармацевтической деятельности фармацевтом по договору о возмездном оказании услуг возможно только при его регистрации в установленном законом порядке в качестве индивидуального предпринимателя и наличием лицензии на осуществление такой деятельности.

Кроме того, следует отличать по содержанию гражданско-правовые и трудовой договоры.

Трудовые отношения основываются на соглашении между работником (физическим лицом) и работодателем о личном выполнении работником за плату трудовой функции (работы по определённой специальности или должности), подчинении работника внутреннему трудовому распорядку при обеспечении работодателем условий труда, предусмотренных трудовым законодательством, коллективным договором, трудовым договором (ст. 15 Трудового Кодекса РФ). По гражданско-правовым договорам гражданин сам организует и выполняет на свой риск оговоренное договором задание и получает за его исполнение соответствующее вознаграждение.

Зачастую на практике гражданско-правовой договор подменяется по смыслу трудовым договором. Так, если физическое лицо, несмотря на заключенный гражданско-правовой договор, фактически работает как постоянный сотрудник, получая постоянное вознаграждение за свою работу по определённой специальности и подчиняясь установленному компанией трудовому распорядку на оборудованном компанией рабочем месте, при проведении проверки любой проверяющий установит, что на самом деле имеет место заключение трудового, а не гражданско-правового договора. Что, в свою очередь, повлечёт соответствующее взыскание неуплаченных налогов с начислением соответствующих пеней и штрафов. Кроме того, принципиально возможно и привлечение к административной и (или) уголовной ответственности за уклонение или неуплату налогов.

Претензии могут возникнуть также и у лицензирующих органов, поскольку, если физические лица не являются работниками компании, то соответственно осуществляют предпринимательскую деятельность, не имея соответствующей лицензии. При этом физические лица могут, в том числе, понести ответственность за незаконное предпринимательство по статье 171 Уголовного Кодекса РФ.

23.01.06

В соответствии с пунктом 2.5. Отраслевого стандарта “Правила отпуска (реализации) лекарственных средств в аптечных организациях. Основные положения” ОСТ 91500.05.0007-2003, утвержденного Приказом Минздрава РФ от 04.03.2003 г. N 80 (в ред. от 13.09.2005 г.), аптечные организации могут осуществлять, наряду с другими разрешенными к реализации товарами, реализацию лечебного, детского и диетического питания (в частности, пищевых добавок лечебного и профилактического назначения и других).

В соответствии со статьей 1 Федерального закона РФ от 02.01.2000 г. N 29-ФЗ “О качестве и безопасности пищевых продуктов” (в ред. от 31.12.2005 г.) “продукты диетического питания - предназначенные для лечебного и профилактического питания пищевые продукты”. Согласно пункта 3 статьи 15 этого закона “продукты диетического питания должны иметь свойства, позволяющие использовать такие продукты для лечебного и профилактического питания человека в соответствии с установленными федеральным органом исполнительной власти в области здравоохранения требованиями к организации диетического питания, и быть безопасными для здоровья человека”.

Критерием отнесения пищевых продуктов к категории диетического и лечебно-профилактического питания может служить “Общероссийский классификатор продукции” ОК 005-93, утвержденный Постановлением Госстандарта РФ от 30.12.93 г. (в ред. от 30.09.2005 г.). По нашему мнению, при этом в позиции соответствующего кода Классификатора должно быть прямо указано, что продукт является диетическим, лечебным или лечебно-профилактическим.

Что касается, продукции диабетического питания, то необходимо заметить, что в пункте 2.5 Отраслевого стандарта прямо не указана возможность торговли диабетическим питанием в аптечном учреждении. В то же время, по нашему мнению, продукты диабетического питания заведомо могут быть отнесены к продукции лечебного и лечебно-профилактического питания.

При определении принадлежности продукции к диабетическому питанию рекомендуем использовать “Перечень кодов видов продовольственных товаров в соответствии с общероссийским классификатором продукции, облагаемых налогом на добавленную стоимость по налоговой ставке 10 процентов при реализации”, утвержденный Постановлением Правительства РФ от 31.12.2004 г. N 908 (в ред. от 27.02.2006 г.).

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Федерального закона РФ от 14.06.95 г. N 88-ФЗ “О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации” (в ред. от 02.02.2006 г.) под субъектами малого предпринимательства понимаются коммерческие организации, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, общественных и религиозных организаций (объединений), благотворительных и иных фондов не превышает 25 процентов, доля, принадлежащая одному или нескольким юридическим лицам, не являющимся субъектами малого предпринимательства, не превышает 25 процентов и в которых средняя численность работников за отчетный период не превышает (в розничной торговле) - 30 человек.

Таким образом, численность сотрудников в штате указанной в вопросе аптечной сети намного превышает данный критерий. Сократить количество штатных работников аптек предлагаемым в вопросе способом, в принципе, возможно. Однако, если с “другой” фирмой заключить договор “на предоставление услуг по продаже и обслуживанию товара в аптеках”, то, фактически, окажется, что эта “другая” фирма занимается фармацевтической деятельностью и ей для этого требуется соответствующая лицензия, выданная на помещения аптечной сети.

В то же время, если такая фирма будет оказывать аптечной сети услуги по предоставлению во временное пользования квалифицированного фармацевтического персонала, то ее деятельность нельзя будет отнести к фармацевтической.

Нарушений лицензионных требований со стороны аптечной сети при этом, формально, не будет, поскольку в нормативно-правовых актах, регламентирующих деятельность аптечных учреждений, не содержатся запреты на привлечение стороннего персонала.

Тем не менее, указанная схема вряд ли понравится представителям лицензирующих органов. Скорее всего, при реализации такой схемы работы с их стороны могут быть предприняты попытки квалифицировать ее как нарушение лицензионных требований и условий как аптечной сетью, так и фирмой, предоставляющей персонал.